نعم غير أنها ليست حاضرة قال له : احظرها . وكذا قال سلار ( 1 ) ، وأبو الصلاح ( 2 ) . وابن البراج في الكامل قال : يقول الحاكم : ألك بينة ؟ فإن قال : نعم قال له : أهي حاضرة أم غائبة ؟ فإن قال : هي حاضرة أمره بإحضارها ونظر فيها ، وإن قال : ليست حاضرة قال له : أحضرها . وفي المهذب : فإن أنكر فإن كان المدعي لا يعرف موضع البينة كان للحاكم أن يقول له : ألك بينة ؟ فإن كان عارفا فالحاكم مخير بين أن يسكت أو يقول له : ألك بينة ؟ فإذا قال : ألك بينة ؟ فإن لم يكن له بينة عرفه [ الحاكم ] إن له يمينه ، وإن كانت له بينة وكانت حاضرة لم يقل الحاكم : أحضرها ، لأنه حق له ، فله أن يفعل ما يرى ( 3 ) . وهذا القول أخذه من قول الشيخ في المبسوط فإنه قال : وإن أنكر فإن كان له بين فالحاكم أولا يسأله ألك بينة ؟ ولا يقول : أحضر بينتك بل يسأله ، فإذا قال : نعم يقول له : إن شئت أقمتها ، ولا يقول له أقمها ، لأنه أمر ( 4 ) . واختاره ابن إدريس ( 5 ) . وقال ابن الجنيد : فإذا ادعى المدعي البينة بصحة دعواه لم يأمر القاضي الشهود بالحضور ولكنه يقول للمدعي : أحضر بينتك . والوجه التفضيل ، وهو أن نقول : إن عرف الحاكم إن المدعي يعلم ذلك لم يأمره ، وإلا قال له ذلك ، لئلا يضيع حقه . مسألة : قال الشيخ في النهاية : وإن قال المدعي : لست أتمكن من إحضارها

--> ( 1 ) المراسم : ص 231 . ( 2 ) الكافي في الفقه : ص 446 . ( 3 ) المهذب : ج 2 ص 585 ، مع اختلاف . ( 4 ) المبسوط : ج 8 ص 115 . ( 5 ) السرائر : ج 2 ص 158 .